Qual imposto incide, ISS ou "Novo ICMS"?
Setor de tecnologia se reúne para buscar na justiça solução sobre tributação de software 07/02/2018 04:04
» Jeovani Salomão
As associações do setor de Tecnologia da Informação, Abes (Associação Brasileira das Empresas de Software), Abradisti (Associação Brasileira da Distribuição de Produtos e Serviços de Tecnologia da Informação), Acate (Associação Catarinense de Empresas de Tecnologia), Assespro (Federação das Associações Das Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informação) e Fenainfo (Federação Nacional das Empresas de Informática), preparam uma ação coletiva para apoiar no STF (Supremo Tribunal Federal) as duas ADIN´s, Ação Direta de Inconstitucionalidade, da Confederação Nacional de Serviços (CNS), questionando a bitributação de softwares pelo "Novo ICMS" e pelo usual ISS em decorrência do Convênio Confaz 181/15, segundo o qual alguns Estados buscam cobrar ICMS sobre a comercialização de software e que protejam o setor da sanha arrecadatória de alguns entes federados.

A ideia principal é apoiar as ADIN´s que a CNS já está patrocinando no STF contra a cobrança do ICMS sobre a comercialização de Software. "Precisamos do apoio de todo o setor para reverter esse cenário de arbítrio e insegurança tributária. Já em abril, o estado de São Paulo começará a bitributar a venda de software e, por isso, precisamos conseguir uma rápida decisão da Justiça sobre qual é o imposto efetivamente devido: se será o ISS municipal, como tem sido há mais de 30 anos, ou esse ´Novo ICMS´. As empresas que pagam o ISS (imposto municipal) não devem recolher ICMS (tributo estadual). Com ambos impostos incidindo sobre o mesmo fato gerador, a bitributação é inconstitucional", comenta Jeovani Ferreira Salomão, presidente da Assespro Nacional.

"Esse convênio ainda traz diversas outras distorções, como a cobrança retroativa e o pagamento cumulativo de impostos, recolhendo 5% em cada etapa da cadeia produtiva. Imagine que são 5% do fabricante para o distribuidor, depois a mesma porcentagem do distribuidor para a revenda e da revenda ao cliente final. Ou seja, o software poderia encarecer em até 15% nessa conta", finaliza o presidente da Assespro.

"Em resumo, um simples Convênio, sem Lei Complementar, sem nenhuma participação do legislativo federal, cria um novo tributo, um "Novo ICMS" de 5% sobre a venda de software", diz Manoel Antonio dos Santos, Diretor Jurídico da ABES.

O Convenio CONFAZ 181/15 autoriza os estados a conceder redução de base de cálculo nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres. O texto parte do pressuposto de que os softwares já eram tributados pelo ICMS às alíquotas normais (18% em São Paulo) e aos Estados foi dada autorização para cobrar menos, sendo o piso 5%.

No caso de São Paulo, um simples decreto do governador, também sem participação do legislativo estadual, determina que, a partir de abril de 2018, esse "novo ICMS" passa a incidir sobre as vendas de software.

As empresas precisarão decidir se nessa data passarão a pagar esse "novo ICMS", além do ISS devido por lei, aos municípios ou não, ficando passíveis de fiscalização, multa e juros. Uma alternativa que as empresas podem considerar é o ingresso na justiça, empresa por empresa, e depositar o valor do "Novo ICMS" em juízo. A estimativa da ABES é que milhares de empresas poderão ingressar com ações individuais, sobrecarregando o judiciário e o estado não conseguirá arrecadar que erradamente planejou.

Com legitimidade para propor Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI ou ADIN) diretamente na Suprema Corte (STF), a ABES e outras entidades reivindicam o reconhecimento judicial do direito das empresas do setor em serem tributadas exclusivamente pelo ISS. Um fundo multi-entidades e multi-empresas foi criado para o desenvolvimento das atividades legais e judiciais necessárias para a defesa dos interesses do setor.

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